根据我国刑事诉讼法的相关规定，二审发回重审主要适用于两类案件：第一类是原判决事实不清楚或者证据不足的案件；第二类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序的案件。
“事实不清、证据不足”是二审发回重审的主要原因。刑辩律师想要通过论证“事实不清、证据不足”来促使案件发回重审，但往往感到发回重审过程艰难。本文将聚焦立法、司法现状，揭示“事实不清、证据不足”发回重审的具体适用情形，同时对“发回难”这一问题进行分析。
一、刑事二审“事实不清、证据不足”发回重审的理解
（一）“事实不清、证据不足”发回重审的前提条件
最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中指出：“原判事实不清、证据不足，第二审人民法院查清事实的，不得发回重新审判。”
《河南高院规定》第四条和第七条明确规定：原判事实不清、证据不足，但二审能查明补正的，均应由二审直接改判，不得发回重审。只有在通过公安机关进行补充侦查才能查清的情况下，才能发回重审。
根据以上规定，“事实不清、证据不足”发回重审的前提条件是：案件事实可查清、证据可补正且必须通过发回重审才能查清、补正。
（二）“事实不清、证据不足”发回重审的适用情形
1. 法律规定
关于刑事二审“事实不清、证据不足”发回重审的适用情形，目前在立法上并无统一标准，笔者仅检索到广东省高级人民法院和河南省高级人民法院发布的相关试行指导意见或试行规定。
《广东省高级人民法院关于刑事案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）（2008）》（以下简称《广东高院指导意见》） | 《河南省高级人民法院关于刑事案件发回重审若干问题的规定（试行）（2010）》（以下简称《河南高院规定》） |
第九条 原判决有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项规定的“原判决事实不清楚或者证据不足”，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的； （二）据以定罪的证据存在矛盾、疑问，无法查清或不能排除其他可能性、得出唯一结论的； （三）被告人是否属于共同犯罪及其在共同犯罪中的地位认定不清或错误，且二审不便于或不能查清的； （四）据以定罪的证据虚假、违法取得、违法采信，导致案件基本事实不清或错误的； （五）按照法律、司法解释规定应当进行司法鉴定而没有进行鉴定或者鉴定不符合要求，造成原判事实不清、证据不足的； （六）其他事实不清或者证据不足的。 | 第五条 原判决有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项规定的“原判决事实不清楚或者证据不足”，应当裁定发回重审： （一）犯罪构成的部分要件事实缺乏必要的证据予以证明的； （二）被告人在共同犯罪中的地位认定不清或存在漏犯可能的； （三）被告人被指控的部分犯罪事实未经审判的； （四）被告人在一、二审审理期间又犯新罪的； （五）发现被告人有漏罪，公安、检察机关同意发回重审后并案处理的； （六）被告人的重要共同作案人员归案，并案审理有利于实现公正处理的； （七）据以定罪的证据存在矛盾、疑问，不能排除其他可能性得出唯一结论的； （八）据以定罪的关键证据虚假或系非法取得，导致案件基本事实不清的； （九）按照法律、司法解释规定应当进行司法鉴定而没有进行鉴定或者鉴定不符合要求，造成原判事实不清、证据不足的； （十）原审判处被告人死刑立即执行不当，且未认真开展民事调解工作的； （十一）其他对被告人量刑有重要影响的事实不清或者证据不足的； |
